Destinataires

Toute personne active dans la lutte contre le sida en Suisse romande.

But

Offrir des outils de base pour mieux connaître, comprendre et utiliser le droit dans le contexte des migrants vivant avec le VIH/sida.

Programme

Contenu

La journée du 3 juin sera consacrée aux thèmes suivants :

• [sigma] Introduction à la problématique des migrants vivant avec le VIH/sida.
• [sigma] Présentation du droit applicable : droit des étrangers, droit d’asile, droit fédéral et droit cantonale d’application.
• [sigma] Brève introduction sur les différents types de statut des migrants séjournant Suisse, : demandeurs d’asile, réfugiés, travailleurs, étudiants, touristes, clandestins.
• [sigma] Clarification au sujet des différents permis de séjours octroyés à ces personnes et des droits qui en découlent ; plus spécialement concernant la durée du séjour et l’accès aux soins.
• [sigma] Situation des demandeurs d’asile vivant avec le VIH/sida en phase de renvoi : moyens juridiques existant pour suspendre le renvoi et conditions à remplir pour obtenir un permis dit humanitaire ou une admission provisoire pour raison médicale.
• [sigma] Présentation de quelques cas pratiques et nouvelle jurisprudence en matière de renvoi des étrangers vivants avec le VIH/sida.
• [sigma] Réflexions sur l’écart entre pays riches et pays pauvres concernant l’accès aux soins.
• [sigma] Discussion et évaluation.

Enjeux

Les questions juridiques sont nombreuses dans la vie en général et dans le contexte du VIH/sida en particulier.

Les personnes appelées à conseiller et à aider les étrangers vivant avec le VIH/sida dans les différentes démarches concernant l’accès aux soins et le séjour en Suisse méconnaissent fréquemment la législation applicable en la matière.

Connaître et utiliser le cadre juridique existant permet de mieux répondre aux demandes et de savoir à quelles conditions et auprès de quelles autorités on peut intervenir de façon efficace.

Parmi les droits fondamentaux de chaque individu figure le droit de se faire soigner, d’être logé et de pouvoir vivre décemment, la défense de ces droits est un élément incontournable de la lutte contre le sida en Suisse et ailleurs.

Introduction a la problématique des migrants vivant avec le VIH/sida

Le renvoi de personnes étrangères avec le VIH qui suivent un traitement combiné signifie généralement l’interruption forcée de la thérapie vu que seuls de rares pays ont un système de santé qui permet le suivi de la thérapie. Une interruption forcée augmente le risque de propagation de souches virales résistantes. Du point de vu épidémiologique cette mesure est donc à proscrire absolument.

Pour les personnes touchées, un arrêt du traitement signifie-dans tous les cas- sans compter les circonstances aggravantes tels qu’un stade de maladie avancé, le défaut d’intégration sociale, etc.-un traitement inhumain. En effet, cet arrêt a les mêmes conséquences fatales à tous les stades de la maladie, à savoir une augmentation immédiate de la charge virale et de la résistance aux substances actives, autrement dit une réduction massive de l’espérance de vie.

Présentation du droit applicable :

Pour mettre en lumière les aspect juridiques du renvoi des étrangers avec le VIH, nous donnons ici un bref aperçu de certaines dispositions et caractéristiques fondamentales de la législation suisse sur les étrangers et l’asile, ainsi que les principales normes de procédure.

Bases juridiques de la politique suisse d’asile et des étrangers

EN vertu de l’art 69ter de la Constitution fédérale, la confédération peut légiféer dans le domaine du droit des étrangers et de l’asile et laisse aux cantons le soin d’appliquer sa législation en statuant sur l’établissement et le séjour des étrangers. En se fondant sur cet article,la Confédération a promulgué deux lois :

1. La loi sur l’asile (Lasi) du 5 octobre 1979 donne à son Art 3 la définition de réfugié :

La loi sur l’asile ne réglemente pas tous les aspects relatifs aux requérants d’asile ou aux réfugiés reconnus. L’art. 44 est important ici ; Si l’exécution du renvoi n’est pas possible, est illicite ou ne peut être raisonnablement exigée, l’Office fédéral règle les conditions de résidence conformément aux dispositions légales sur l’admission provisoire des étrangers selon la LSEE. Si la loi sur l’asile ne prévoit des dispositions spéciales, les normes du droit des étrangers sont en vigueur.

L’ordonnance sur l’asile(OA)

Une ordonnance du conseil fédéral définit l’application d’une loi. L’ordonnance sur l’asile précise l’application de certains articles de loi, elle joue donc un rôle important. ex : les quotas de répartition des RA dans les cantons sont réglés dans l’ART 9 OA

Les directives

Ce sont des instructions qui règlent dans les détails les modalités d’application de la loi. Ex. le tri des demandes d’asile par ordre de priorité est décrit dans la directive 22.1 (elles peuvent être commandées auprès de l’OSAR)

2. Loi fédérale du 26.03.1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers

Les dispositions en matière de renvoi, refoulement et expulsion (art.14) concernent plus particulièrement notre sujet. Les autres éléments du droit des étrangers sont précisés par voie d’ordonnance, et notamment

Ordonnance du 6.10.1986 sur le séjour et l’établissement des étrangers. L’art 8 OLE limite l’entrée et les possibilités de séjour en Suisse pour y exercer une activité lucrative également en fonction de la provenance géographique des étrangers(pays de recrutement traditionnels). Une autorisation initiale sera accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats de l’AELE ou de l’UE et en second lieu aux ressortissants des autres pays de recrutement traditionnels (USA ; Canada ; Monaco, Saînt Marin, Vatican). Les Etats issus de l’ex-yougoslavie ne font plus partie des pays de recrutement traditionnel. Cela signifie que ceux qui arrivent d’asie, d’Afrique, d’Amérique centrale et du Sud, d’Europe centrale et de l’est ne peuvent en principe pas être recrutés. Des exceptions ne sont possibles que pour des spécialistes hautement qualifiés ou pour des activités dans de projets d’aide au développement. Cette ordonnance prescrit aux cantons un seuil à ne pas dépasser dans l’attribution des permis de séjour. L’art 13 f OLE introduit une exception : les étrangers peuvent obtenir une autorisation de séjour dans un cas personnel d’extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale. Cela posé, il arrive que l’autorité cantonale soit contrainte, face à un cas personnel d’extrême gravité également, de refuser une autorisation de séjour. L’art 13 f OLE ne confère donc aucun droit à une autorisation de séjour.

Directives

Jurisprudence et doctrine

La jurisprudence est l’interprétation de la loi telle qu’elle se dégage des décisions précédentes prises par l’ODR, la CRA La doctrine se réfère aux avis exprimés par des experts juridiques reconnus (prof de droit)

Le climat général

Aborder un tel sujet dans un chapitre consacré au droit est sans doute un peu sacrilège. Mais, bien que le climat général, populaire, politique ou social, n’ait rien à voir avec l’application équitable de la loi, on ne peut nier son influence dans toute la procédure et sur le sort réservé aux demandes d’asile.

Au plan du droit international public, la suisse est liée par la CEDH, qui dans trois dispositions, pose certaines limites au droit suisse des étrangers et de l’asile

Convention européenne des droit de l’homme (CEDH) et principalement la potée de l’art 3 CEDH

Art 3 « Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements dégradants » Cela signifie aussi qu’aucun Etat ne peut obliger quelqu’un à retourner dans un pays où il risque d’être soumis à un traitement inhumain. Le non-respect de la CEDH est passible d’une plainte auprès de la Commission des droits de l’homme à Strasbourg mais il faut des preuves irréfutables. Art 8 Droit au respect de la vie privée et familiale Art 14 Interdiction générale de discriminer

La Convention contre la torture et autres peines au traitements cruels inhumains ou dégradants.

La convention de 1951 relative au Statut des réfugiés conclue à Genève entre 26 Etats, marque le point de départ du droit d’asile en tant que norme internationale.

a) donne la définition des personnes qui sont (ou non) des réfugiés :
 l’examen de la demande est en principe individuel
 la crainte est un élément subjectif découlant d’une situation concrète objective (fondée raisonnablement).
 Celui qui demande l’asile ne doit pas être protégé par son pays des persécution dont il est victime.

Autorités compétentes :

Diverses autorités fédérales et cantonales sont chargées de l’exécution du droit des étrangers et de l’asile. Les polices cantonales des étrangers statuent entre autres sur le séjour et l’établissement ; ce sont elles également qui prononcent et exécutent les renvois. Pour obtenir une certaine unité dans l’application du droit fédéral, le législateur a confié à L’office fédéral des étrangers (OFE) toute une série de tâches de direction et de contrôle. Recours possible au Tribunal administratif ? Fédéral ? L’OFE a une certaine compétence de codécision pour les cas personnels d’extrême gravité. Dans le cadre de la procédure d’asile L’Office fédéral des réfugiés décide si un éventuel recours peut avoir un effet suspensif ; il est également chargé de se prononcer sur un renvoi ou sur les limites posées au renvoi. Possibilité d’introduire une demande de reconsidération de la décision si le délai de recours n’a pas été respecté, il faut avoir des moyens de preuve nouveaux où bien des faits nouveaux que la personne n’a pas pu faire valoir avant soit parsce-qu’elle ne les connaissait pas soit pour des raisons personnelles graves qui l’ont empêché de les alléguer. On peur recourir contre une décision de OFR auprès de la Commission suisse de recours en matière d’asile. Qui veut contester les décisions de la CRA doit, soit engager de moyens juridiques extraordinaires (Révision), soit faire appel à la commission européenne des droits de l’homme.

DIFFERENTS TYPES DE PERMIS DE SEJOUR DROIT D’ENTER EN SUISSE, SEJOUR ET RENVOI

Le droit international public laisse aux Etats une grande latitude en matière d’octroi du droit d’entrer dans le pays. Ce droit ne fait fondamentalement pas partie des droits de l’homme. La liberté des Etats de statuer eux-mêmes sur l’octroi du droit d’entrer n’est en effet limitée que par des traités internationaux. L’entrée des étrangers en Suisse est régie par l’Arrêté du Conseil fédéral du 10 avril 1946 concernant l’entrée et la déclaration d’arrivée des étrangers (RS 142.211). en fonction de sa nationalité et du but du séjour, l’étrangers doit, en plus d’un passeport ou d’une carte d’identité, être en possession d’un visa. S’il ne veut pas séjourner en Suisse à des fins touristiques, il doit le plus souvent remplir d’autres conditions. Une entrée légale en Suisse ne peut s’effectuer que par des postes-frontière officiels. Le contrôle aux postes-frontières s’opère conformément aux instructions de l’Office fédéral des étrangers. Tout autre passage de la frontière est illégal.

A permis de saisonnier B autorisation de séjour C permis d’établissement Ci époux et enfants de membres des représentations diplomatiques étrangères ou d’organisations internationales F admission provisoire G frontaliers L autorisation de séjour de courte durée N requérants d’asile

Entrée à des fins touristiques, soins, visiteurs :

Les touristes étrangers peuvent entrer en Suisse sans être en possession d’une autorisation de séjour. L’entrée est légale lorsqu’elle s’effectue conformément à l’ACF du 10 avril 1946 concernant l’entrée et la déclaration d’étrangers ; cela signifie que le prescriptions sur la possession de pièces de légitimation, le visa et le contrôle-frontière doivent être observées.Sans autorisation formelle de séjour, un touriste peut séjourner en Suisse pendant trois mois consécutifs au maximum ou six mois au total par année civile. Deux séjours de trois mois consécutifs chacun doivent être séparés par un séjour à l’étranger d’au moins un mois. Celui qui veut rester en Suisse plus longtemps doit s’annoncer à la police des étrangers de son lieu de séjour avant l’échéance du troisième mois de son séjour. Celle-ci examine si une autorisation de séjour peut être donnée. Dans un tel cas, l’étranger peut rester en Suisse jusqu’à la décision sur l’autorisation pour autant qu’il soit entré légalement. Quant à la personne qui a déposé une demande d’asile elle peut rester en Suisse jusqu’à la fin de la procédure.

Les personnes qui entrent en Suisse pour un séjour hospitalier, une cure ou dans un autre but à court terme n’ont pas non plus besoin d’une autorisation spéciale à la condition cependant que l’entrée ait eu lieu selon la loi. Le séjour exempt d’autorisation ne permet jamais de prendre un emploi ; au contraire une telle prise d’emploi nécessite une autorisation expresse (art.3 LSEE)

Entrée à des fins de séjour soumis à autorisation :

Tout étrangers qui entre en Suisse dans l’intention d’y résider durablement ou d’y exercer une activité lucrative a besoin d’une autorisation. Celle-ci suppose la déclaration de l’étranger auprès de la police des étrangers compétente dasn le 8 jours dans le cas de l’exercice prévisible d’une activité lucrative et dans les trois mois dans le cas d’un séjour préalable exempt d’autorisation, pex en qualité de touriste. Cette règle s’applique aux étrangers qui ont l’intention d’exercer une activité lucrative comme à ceux qui n’ont pas une telle intention (art.1 LSEE) Conformément à l’art 4 LSEE, la police cantonale des étrangers statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de séjour ou d’établissement. L’étranger n’a en principe aucun droit à l’octroi ou à la prolongation d’une autorisation. La Suisse distingue entre les autorisation de séjour suivantes : Autorisation pour frontaliers a.de séjour de courte durée a saisonnière a.pour artistes, écoliers et étudiants a de séjour à l’année a d’établissement

Conformément à l’art 69ter Cst, la Confédération est compétente pour légiférer en matière de population étrangère ; toutefois, les cantons décident, d’après le droit fédéral, du séjour et de l’établissement des étrangers. La Confédération revendique toutefois un droit de codécision sur ce point, donc bien que les autorités cantonales de police des étrangers décident de l’octroi ou du réfus de l’autorisation de résider d’autres autorités sont fréquemment associées à cette décision, notamment l’Office cantonal de l’emploi ainsi que l’Office fédéral des étrangers. Les autorités cantonales sont aussi compétentes en matière de prolongation, de révocation et de constatation que l’autorisation accordée est éteinte. Elles statuent en outre sur l’expulsion des étrangers du territoire cantonal art 12 LSEE. Par contre la décision d’interdiction d’entrée incombe à l’autorité fédérale 13 LSEE. Les autorités cantonales rendent aussi les décisions concernant les mesures de contrainte ( détention en phase préparatoire ou en vue du refoulement). Lorsqu’il s’agit d’une admission provisoire14b LSEE la décision est de la compétence de OFRéfugiés. Le refus d’autorisation prononcé par un canton est définitif art 18 al 1 LSEE. L’approbation par l’Office fédéral des étrangers ne peut par conséquent concerner que des décisions cantonales positives. Cette réglementation signifie également que l’autorité fédérale ne peut jamais contraindre la police cantonale des étrangers d’accorder une autorisation.

Séjour d’étrangers sans activité lucrative

Les conditions minimales déterminantes pour l’admission des catégories les plus fréquentes d’étrangers sans activité lucrative figurent aux 31 à 35 OLE. L’admission d’autres étrangers sans activité lucrative est possible lorsque des raisons importantes l’exigent (art.36 OLE). En pratique, cette disposition à été jusqu’à présent interprété dans ce sens que l’étranger concerné Doit se retrouver dans un cas d’extrême rigueur analogue à celui de l’art 13 litt.f OLE.

Différentes catégories de séjour E droit suisse des étrangers connaît deux types principaux d’autorisation de résidence : l’autorisation de séjour et l’autorisation d’établissement, cette dernière autorisation est destinée aux étrangers admis de manière durable.

Au plan de la procédure, il faut savoir que l’administration agit en sa discrétion propre dans l’attribution d’une autorisation : il n’existe à priori aucun droit à une autorisation de séjour. Les seuls limites posées à cette liberté d’appréciation sont les exigences du droit international public (p ex le droit au respect de la vie de famille art 8 CEDH qui peut restreindre l’appréciation des autorités suisses chargées d’attribuer ou non une autorisation de regroupement familiale). Pour les requérants d’asile, l’autorité compétente n’est pas non plus libre dans son jugement ; en effet, les requérants ont le droit de séjourner en suisse jusqu’à la fin de la procédure( le droit à une autorisation de travail est appliqué de façon très restrictive). Les réfugiés reconnus ont également droit à une autorisation de séjour.

Les cantons sont liés par les contingents pour l’attribution de permis de travail également. L’art 13 de OLE énumère une série d’exceptions (les cantons peuvent accorder un permis de travail hors contingents). L’éléments important figure à la lettre f de l’art 13 : sont exclus du contingents les étrangers représentant un cas personnel d’extrême gravité :

FIN DU SEJOUR

Le séjour autorisé en Suisse prend fin :

1. A l’échéance de l’autorisation correspondante 2. En cas de révocation de l’autorisation

Expulsion : l’expulsion concerne les personnes étrangères au bénéfice d’une autorisation valable qui ont été jugées pour avoir commis un crime grave, ou qui ne veulent ni ne peuvent respecter le droit en vigueur dans le pays d’accueil, ou qui menacent l’ordre public à la suite de troubles mentaux, ou qui compromettent gravement la sécurité publique.

Exclusion du pays : L’exclusion du pays peut être prononcée par le procureur comme peine supplémentaire.

Renvoi : une personne étrangère sans autorisation valable est renvoyée dans son canton de séjour. L’Office fédéral des étrangers peut étendre à la Suisse entière la décision de renvoi prise par une des polices cantonales.

Les requérants d’asile dont la demande a été rejetée doivent quitter la Suisse dès que le renvoi peut être exécuté. L’examen de la demande d’asile inclut l’évaluation de la faisabilité du renvoi. Font exception :

Les personnes au bénéfice d’un permis humanitaire selon l’Art 17.al 2 de Lasi (plus de quatre ans en Suisse) Les autres exceptions (par exemple les requérants au bénéfice d’autres autorisations au moment du dépôt de leur demande.

Dans tous les autres cas le renvoi est exécutés. Considérons maintenant les limites posées par cette exécution. L’exécution du renvoi est :

[sigma] impossible, c’est le cas de figure le plus fréquent, lorsque le requérant d’asile qui doit quitter la Suisse n’a pas de documents d’identité valables et n’est pas en mesure de s’en procurer. [sigma] illicite, si elle est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international public. Ici intervient l’interdiction de renvoi stipulée à l’art 3 CEDH [sigma] Pas raisonnablement exigible, pour les personnes dont la santé subirait des conséquences par manque d’assistance médicale

Il y a une différence de pois entre le caractère illicite d’un renvoi et le fait qu’on ne puisse pas raisonnablement l’exiger : cette dernière condition n’implique aucune obligation de la Suisse relevant du droit international public. En donnant à l’autorité la possibilité de suspendre un renvoi le législateur lui a conféré une certaine marge de man[oe]uvre. Autre différence importante : même lorsque le envoi n’est pas raisonnablement exigible, l’autorité ne fait aucune exception pour les personnes qui ont menacé gravement l’ordre public et la sécurité du pays.

INTERDICTION DE RENVOYER SELON L’ART 3 CEDH :

L’interdiction de la torture, des peines et traitements inhumains (Art 3 CEDH) comprend également une interdiction de renvoyer une personne dans un pays où elle risque de subir de tels préjudices. Aucune personne étrangère ne peut être contrainte de partir dans un pays où elle risque un traitement inhumain. L’autorité exécutive ne doit prendre en considération les motifs allant contre une exclusion ou un renvoi qu’au moment où la mesure entre en force, pas avant. Par traitement inhumain, il faut comprendre les souffrances psychiques et physiques. L’autorité pose des exigences élevées : il faut établir la preuve du prétendu danger concret ou pour le moins arriver à le rendre crédible. La protection conférée par l’art 3 CEDH s’étend à toutes les personnes étrangères quelque soit leur statut de séjour. Il peut donc aussi s’agir de requérants d’asile en instance de renvoi. Parmi eux, la protection n’est pas donnée aux criminels graves qui représentant une menace pour la communauté (art 33 CV de Genève sur les réfugiés).

PRATIQUE de la Cour européenne des droits de l’homme relative au VIH/ sida et à l’art 3 CEDH.

Le 22 mai 197,la Cour européenne des droits de l’homme s’est prononcée à l’unanimité contre la Grande-Bretagne en décidant que le renvoi dans son pays d’origine (St Kitt) d’un trafiquant de drogue malade contrevenait à l’art 3 CEDH. Le tribunal a considéré qu’il n’y avait aucune possibilité de traitement médical sur l’île de St Kitt (Caraïbes) et que le malade était déjà gravement atteint. Un renvoi aurait accéléré le décès. Cette décision introduit une nouveauté importante dans la pratique de la Cour européenne : un traitement inhumain ne doit forcement résulter d’une action de l’Etat ou de personnes privées.

En se basant sur ce jugement, la Commission européenne des droits de l’homme a décidé le 9 mars 1998 que le renvoi d’un ressortissant congolais (ex-zaïre) était incompatible avec l’art 3 CEDH. Elle a argué que cet étranger, une fois rentré chez lui, n’aurait probablement aucune possibilité de suivre un traitement médical contre l’infection VIH. Le 3 juillet 1998, l’avocat de M. fait appel à la Commission européenne des droits de l’homme contre la Confédération suisse. Le recourant suit depuis le début 1998 un traitement antirétroviral combiné qui a amélioré son état de santé. La Commission suisse de recours en matière d’asile avait considéré dans sa décision du 30 avril 1998 que le cas de M. ne pouvait pas être comparé avec celui traité par la Cour Européenne le 22 mai 1997M. n’aurait pas encore contracté un sida ; il n’aurait donc pas besoin de suivre un traitement médical intensif. L’avocat de M. oppose à ces arguments le fait que M. serait très probablement forcé d’interrompre le traitement en cas de renvoi, ce qui reviendrait pour lui à se retrouver dans une situation similaire à celle qui avait été considérée comme inhumaine par la Cour Européenne.

Autre exemple intéressant, une décision de la Commission de recours de la Police des étrangers de Genève. La première instance avait renvoyé en Zambie un requérant d’asile avec le VIH mais sans diagnostic de sida, en lui donnant sept mois de médicaments pour un thérapie antirétroviral. Partant de l’estimation qu’il serait possible d’obtenir un contrôle médical de l’infection VIH en Zambie, mais que les médicaments viendraient à manquer, la Commission de recours a corrigé ce premier jugement et ordonné une livraison régulière et continue de médicaments. La Commission s’est également appuyé sur la CEDH. Toutes ces décisions expriment l’importance grandissante de l’art 3 CEDH lorsqu’il s’agit de renvoyer des personnes étrangères avec le VIH. Cela dit, il faut bien se rendre compte que la protection octroyée par cet article est soumise à des conditions relativement strictes, comme en particulier : Les circonstances (p ex familiales) dans lesquelles une personne malade du sida et menacée de renvoi terminerait sa vie si elle retournait dans son pays d’origine ; La détérioration rapide et massive de l’état de santé, conséquence directe du renvoi.

Il faut attendre é ce que la Cour européenne de droits de l’homme précise dans un jugement à venir si l’interruption forcée d’une thérapie combinée anti-VIH représente un traitement inhumain. Le Tribunal Fédéral a pris en considération l’art 3 CEDH dans les contextes les plus diverses, mais jamais en relation avec une des problématiques abordées.

Dans le cadre des consultations juridiques de ces premiers mois, j’ai été fréquemment confrontée à la problématique des étrangers vivant avec le VIH/Sida séjournant en Suisse avec ou sans permis valable, et dans l’attente d’un renvoi plus au moins imminent. Cette problématique a pris un énorme ressort depuis l’apparition des nouvelles thérapies qui creusent encore plus le fossé qui sépare les pays du Sud des pays du Nord. L’impossibilité de commencer où de continuer un traitement dans le pays d’origine de ces personnes soulève plusieurs questions tant d’ordre éthico-morale que d’ordre juridique. Qu’est que les pays du Nord, notamment la Suisse, peuvent où doivent offrir à ces personnes ? Es-ce que le droit interne ne devrait pas être adapté à cette nouvelle réalité ? Es-ce que la responsabilité internationale de ces pays peut-elle être engagée ? Comment la communauté internationale répond ? Comment le corps médical se positionne face au choix de commencer ou pas un traitement ? Qui supporter le pois économique des traitements ? Est qu’on ne risquerait pas de déclencher une sorte de « tourisme du Sida » ?

Je vais essayer de vous résumer le plus clairement possible les différents cas de figures auxquels les professionnels de la santé, les services sociaux et les bureaux de consultations juridiques sont confrontés :

Il y a plusieurs catégories d’étrangers séjournant en Suisse qui sont exposés au risque d’un renvoi plus au moins à court terme, notamment les illégaux, les sans papiers, les requérants d’asile, et les étudiants. La première question est de savoir si la personne étrangère, vivant avec le VIH, à un permis lui permettant d’avoir accès aux soins. Pour ce qui est des illégaux et des sans papiers, l’absence d’un permis de séjour valable exclu d’entrée la possibilité d’un traitement. Pour ceux, notamment les étudiants, qui ont un permis valable pour plus que 3 mois, ils ont l’obligation de s’assurer auprès d’une caisse maladie, ce qui leur ouvre, à priori, la possibilité de bénéficier d’un traitement. Concernant les requérants d’asile, cette catégorie d’étrangers est automatiquement assurée lors de l’entrée en Suisse ce qui, en principe, devrait leur permettre de bénéficier d’un traitement.

J’utilise des termes comme « a priori » et « en principe », car le droit de se faire soigner ne garanti pas encore qu’un traitement soit aussitôt entamé. Ce qu’il ne faut pas oublier c’est que, d’une part certaines personnes n’ont pas une nécessité urgente de commencer un traitement, que d’autre part le risque d’un renvoi imminent et l’impossibilité de poursuivre le traitement dans le pays d’origine exposerait le malade à des risques importants de non-réponse ultérieure, et enfin que l’adhésion à un traitement ne devrait pas avoir comme unique moteur d’éviter un éventuel renvoi.

Il y a donc tellement de questions qui se posent au médecin et à au patient avant de décider de commencer un traitement que le fait d’avoir le droit au traitement reste bien sur, la condition préalable à toute démarche médicale, mais ce droit s’efface face aux questions éthiques et morales. D’autre part comment faire accepter à quelqu’un que même s’il en a le droit il ne pourra pas bénéficier du traitement, comment répondre à son sentiment d’injustice ? Comment l’aider à faire le deuil du traitement qu’il n’aura pas ?

Il est indispensable de souligner que nonobstant les derniers développements jurisprudentiels sur le principe du non-refoulement des personnes vivant avec le VIH/Sida, le fait de commencer une thérapie ne donne pas automatiquement un droit au séjour. Pour l’heure les autorités étudient cas par cas l’exigibilité ou pas du renvoi des personnes vivant avec le VIH/Sida, sur la base de la législation interne et internationale et de la jurisprudence. Dans l’application de ces éléments objectifs les autorités tiennent compte de beaucoup de facteurs subjectifs, l’état de santé général de la personne, la possibilité d’avoir accès aux médicaments sur place, la possibilité ou pas d’avoir sur place sa famille pour l’aider. Ces paramètres d’analyse pourraient effectivement être des bons paramètres si dans la réalité on ne se rendait pas compte que les critères d’évaluations de ces paramètres donnent des réponses aberrantes. A ce propos je vous donne un exemple :

Mme X. a déposé une demande d’asile en Suisse en 1997, dès son entrée en Suisse elle a fait état de douleurs pulmonaires, son médecin traitant a ordonné son hospitalisation immédiate. Des examens ont alors révélé qu’elle était infectée par le VIH et qu’elle se trouvait en fait à un stade assez avancé de la maladie . Le médecin traitant a déposé une demande à l’Office fédéral des réfugiés afin de retarder l’échéance de son départ, faisant valoir le stade avancé de sa maladie, la patiente souffrant du SIDA, de tuberculose, d’hépatite B chronique, de dépression, ainsi que la situation sanitaire difficile qui prévaut dans son pays d’origine, un retour équivaudrait à une mise en danger concrète et il ne serait pas raisonnablement exigible. Le médecin signala qu’un traitement médicamenteux adéquat permettrait d’améliorer l’état général de la patiente, laquelle souffrait de trois maladies fatales à moyen terme en l’absence de traitement adapté. Il conclua en soulignant que le renvoi de la patiente dans son pays d’origine entraînerait une rupture de la thérapie entreprise, avec des complications de sa maladie fatales à court terme.

L’Office fédéral des réfugiés a rejeté la demande de la recourante, il retient que dans son pays d’origine elle pourra bénéficier d’un traitement contre la tuberculeuse et l’hépatite et que pour ce qui concerne le SIDA même en restant en Suisse au bénéfice d’un traitement adéquat elle ne pourra pas guérir, et qu’elle pourra de toute façon emporter avec elle des médicaments pour une certaine période. De plus, en Suisse elle n’a personne de sa famille pouvant l’entourer, par contre dans son pays d’origine elle pourra être entourée par sa mère ses deux s[oe]urs et ses trois enfants, sa famille pourra l’aider à guérir de sa dépression.

La requérante s’est pourvue en appel auprès de la Commission suisse de recours en matière d’asile. Entre temps elle a dû être hospitalisée pour une ablation de l’utérus, dont le col était atteint de cancer. La Commission suisse de recours en matière d’asile rejette l’appel et reprend pour l’essentiel les arguments de l’instance inférieure. Une demande de reconsidérations de la décision de première instance à été rejetée, même si le médecin traitant a estimé qu’en cas de renvoi, dans l’impossibilité de disposer d’une trithérapie l’espérance de vie de Mme X serait de moins d’un an. Sous trithérapie afin de lutter contre la propagation du SIDA, ainsi que sous bi-thérapie contre la tuberculose l’état de santé de la recourante s’est nettement amélioré. Une requête est aujourd’hui en suspens devant la Commission européenne des droits de l’Homme pour violation de l’art.3 et 2 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

De cette décision il ressort que l’analyse faite par les autorités est superficielle tant au niveau de l’interprétation des textes de loi que de la situation de cette personne, et surtout absente de toute réflexion inhérente à la dignité humaine.

Aucune considération n’a été faite sur l’absence de traitement et sur la lente dégradation de l’état de santé de cette personne la conduisant vers une mort certaine dans des conditions de misère insupportable, ni au sujet de la rupture de l’encadrement social et psychologique dont cette personne est entièrement dépendante en Suisse, ni sur l’isolément médical, social affectif très vraisemblable dans les derniers instants de vie, car il est fort à craindre qu’elle sera rejetée par les siens.

Tant de questions et tant d’éléments de réflexion qui nous donnent un sentiment d’impuissance, car s’il est indispensable de prendre position et de cueillir chaque occasion pour que la discussion avance et pour que des solutions concrètes soit trouvée au niveau interne, il faut se rendre à l’évidence que les vraies solutions devront être cherchées dans un discours plus global de politique internationale.

RENVOIS QUI NE SONT pas raisonnablement exigibles en cas d’extrême gravité : Pratique du Tribunal fédéral fondée sur l’ordonnance limitant le nombre d’étrangers OLE

La disposition de l’art 14 a al IV introduit une possibilité. Le législateur a voulu indquer qu’il fallait prendre en compte des motifs humanitaires particuliers et non pas des obligations relevant du droit international public. Cette disposition n’a pas fait l’objet d’une grande jurisprudence. Toutefois, la CRA a accepté le recours d’un ressortissant turc qui souffrait d’une grave maladie du c[oe]ur et d’une affection sérieuse des yeux dont le traitement demandait des contrôles réguliers dans des cliniques spécialisées. En Turquie, la prochaine clinique se serait trouvée à plus de 100 Km de son village d’origine. Un spécialiste a jugé que le recourant n’était pas en mesure de faire les trajets nécessaires à son traitement. Décision de la CRA EMARK 1993, p 278 Le Tribunal Fédéral s’est souvent exprimé sur l’art 13 f OLE, mais jamais en relation avec des problèmes de santé et de traitement médical pouvant contribuer à un cas personnel d’extrême gravité.

Les personnes étrangères vivant avec le VIH/sida ont en principe toutes droit à la protection stipulée par l’art 3 CEDH qui interdit la torture ainsi que les peines et les traitements inhumains. Sauf en cas de menaces graves contre l’ordre public, les autorités compétentes ont en outre une marge d’appréciation qui leur permet de suspendre un renvoi si son exécution ne peu pas raisonnablement être exigée. Elles peuvent notamment le faire lorsque le renvoi obligerait la personne concernée à interrompre un traitement médical. Le droit suisse de l’asile et des étrangers et leurs pratiques respectives se caractérisent par u tissu d’interactions complexes et parfois déroutantes entre, d’une part, des normes fédérales et des normes cantonales, d’autre part, des services fédéraux et cantonaux.

Ces décisions sont importantes à deux titres au moins :

Elles apportent de l’eau au moulin de ceux qui estiment que la responsabilité des gouvernements dans le traitement du sida naît du simple séjour des malades sur leur territoire. Elles nous renvoient également aux limites inévitables de l’assistance des états du nord à la lutte de ceux du sud contre un fléau qui connaît depuis plusieurs années un développement distinct, selon que l’on se trouve de l’un ou de l’autre côté de la Méditerranée.

Il n’est pas inintéressant de se pencher plus attentivement sur le raisonnement de la Commisssion européenne. Elle commence par rappeler que la responsabilité des Etats contractants peut être engagée du fait du refoulement d’un requérant vers son pays d’origine. cette responsabilité ne se limite pas aux actes intentionnels de l’Etat de destination. Confirmant ainsi sa jurisprudence antérieure, la Commission retient qu’un risque réel et avéré pour la santé, qu’il provienne du manque de soins et de services médicaux, de facteurs sociaux ou liés à l’environnement peut être relevant au titre de l’art 3 CEDH, pour autant qu’un certain degré de gravité soit atteint. Elle constate ensuite que le renvoi du requérant dans son pays d’origine entraînerait l’interruption du traitement. Le fait d’affronter seul une maladie comme le sida a un stade avancé, est une épreuve de nature à l’empêcher de préserver sa dignité humaine. Il faut le dire : il n’est guère envisageable que les organes de Strasbourg estiment que le simple fait d’être infecté par le VIH, et de ne pouvoir bénéficier d’une thérapie équivalents à celles offertes en occident dans son pays d’origine, entraîne automatiquement l’application de l’art 3 CEDH.

Pour être pris en considération dans le cadre de l’art 3 , les risques invoqués par un requérant doivent d’abord être suffisamment prévisibles et concrets. Il faut admettre que les personnes infectées, mais chez qui la maladie n’est pas encore déclarée, se heurtent à ce test de prévisibilité. Rien ni personne à l’heure actuelle n’est en effet en mesure de dire si et quand la maladie se déclarera.

Ces risques doivent de plus atteindre un certain degré de gravité. Dans le cas de malades, la Commission semble fixer quelque part une limite.

Deux possibilités sont imaginables, soit :

 les conditions dans lesquelles une personne devra finir ses jours représentent à un traitement inhumain et dégradant. Dans cette hypothèse, le cadre social et familial dans lequel l’intéressé doit rentrer dans son pays est déterminant.
 la très rapide dégradation de l’état de santé d’une personne, et sa mort imminente comme conséquence inéluctable du renvoi, constituent un traitement inhumain et dégradant. Dès lors, la responsabilité des gouvernements serait presque automatiquement engagée dans le cas de requérants sous traitement trithérapique, si celui-ci ne peut être poursuivi à l’étranger. En effet, l’interruption de ce traitement a des conséquences gravissimes : impossibilité de reprise ultérieure, risque de création de virus résistant, accélération du cours de la maladie.

La Cour sera sans doute appelée à préciser dans le futur cette jurisprudence et à marquer les limites entre les obligations internationales des états et leur pratiques humanitaires librement déterminées. Nous remarquons finalement avec intérêt que la commission genevoise de recours en matière de police des étrangers s’appuie sur la CEDH, et non sur le droit interne, pour justifier sa décision. Pourtant, la question semblait plus aisée à résoudre en lien avec l’art 14 a LSEE. Dans la mesure en effet oÙ le renvoi d’un étranger est inexigible en cas de « mise en danger concrète » de sa personne les malades du sida devraient pouvoir échapper au renvoi de Suisse.

LES CLANDESTINS EXCLU DE L’ASSURANCE MALADIE

Les personnes en situation irrégulière en Suisse sont au centre d’une controverse. Depuis trois ans la LAMal limite l’assurance obligatoire aux personnes légalement domiciliés. Ce qui exclut les clandestins. Paradoxe la présence de nombre d’entre eux est tolérée dans les cantons.

En Suisse, selon les estimations du Syndicat de l’industrie et du bâtiment, 120000 à 180000 étrangers exerçaient un emploi sans permis de travail en 1990. Economique, cette présence n’est donc pas négligeable, notamment dans l’hôtellerie, le bâtiment et l’agriculture. Avec l’entrée en vigueur le 1er janvier 1996 de la LAMal, les personnes en situation irrégulière ne peuvent plus s’affilier à une caisse maladie et ainsi contracter une police d’assurance pour elles et leurs familles. Les conditions de vie de cette tranche de notre population se sont donc détériorées ces dernières années. Le responsable est l’art 3 de la LAMal relatif aux personnes tenues de s’assurer « Toute personne domiciliée en Suisse doit s’assurer pour les soins en cas de maladie (...) ». Ainsi une personne en situation irrégulière se trouve exclue de la LAMal vu quelle n’est pas domiciliée chez nous au sens légal du terme. Actuellement aucune caisses d’assurance maladie n’accepte les irréguliers.

Récemment le Tribunal fédéral des assurances vaudois s’est penché sur le cas d’une ressortissante de l’ex-yougoslavie. Cette femme, entrée illégalement en Suisse y a accouché en 1995 et s’est assurée avec son enfant auprès d’une caisse maladie. Un ans plus tard elle déposait une demande de permis humanitaire. Elle était alors tolérées sur le sol vaudois, même sans autorisation de séjour pour elle et sa fille. Mais l’organe de contrôle de l’assurance maladie lui a refusé l’octroi d’un subside, car elle n’a pas d’autorisation de séjour. La jeune femme a ensuite saisi le Tribunal cantonal pour trancher la situation. Ce dernier considéra que la notion de tolérance (qui n’est pas en désaccord avec la législation fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers) suffit à reconnaître le domicile de la personne sur sol vaudois. De ce fait, cette femme était non seulement soumise à l’obligation d’assurance mais pouvait également bénéficier du subside. cette notion de tolérance est une ouverture. Si l’Office fédéral des assurances sociales OFAS publiait une pratique administrative sur le problème de l’affiliation des personnes clandestines aux caisses d’assurance maladie, celle-ci aurait une certaine valeur juridique, puisque les caisses d’assurance suivent dans la pratique le recommandations de l’OFAS : Pour l’instant, il n’en est rien.

Et pour les personnes déjà assurées ?

Si les caisses se montrent frileuses vis-à-vis de clandestins souhaitant s’affilier, et qu’elles interprètent au sens étroit la notion de domicile de LAMal, elles pourraient aussi chercher à se débarrasser d’anciens clients en situation irrégulière. En effet, avant l’entrée en vigueur de la LAMal, certaines assurances affiliaient les irréguliers collectivement dans le bâtiment.

Sur ce point précis le Conseil fédéral a pris position : « Les caisses n’ont pas à exclure d’elles-mêmes les personnes qu’elles croient ne pas être en situation régulière, en cas de doute elles doivent s’adresser aux autorités cantonales compétentes en matière de soumission à l’assurance maladie obligatoire ». Sur ce point, la majorité des cantons romands soutient l’interprétation du Conseil fédéral. Le raisonnement juridique applicable en pareil cas découle du principe général du droit relatif à la bonne foi qui permet de faire prévaloir l’intérêt privé d’un assuré au maintien de son affiliation, même si les conditions d’admission ne correspondent pas à celles prévues par la LAMal.

Dire ouvertement que les immigrés paient un lourd tribut au sida demeure un véritable tabou parmi les professionnels de la santé publique. La situation de ces personne est révélatrice d’une vraie crise de santé publique. La vulnérabilité des immigrés face au sida constitue une urgence de santé publique. Paradoxalement, l’arrivée des nouveaux traitement à creusé les inégalités

OBJECTIFS

Sentir les enjeux Ne pas devenir expert-e Apprendre à se méfier/ identifier les points de rupture comme source de problèmes Avoir le réflexe du relais juridique « rapide »

PLAN DE LA JOURNEE- Migration-Droit et sida

1. Déroulement du cours.

2. Présentation, tour de table.

3. Introduction générale à la problématique des migrants vivant avec le VIH/sida, le droit comme outil de lutte contre le sida

4. Présentation du droit applicable : droit des étrangers, droit d’asile, droit fédéral et droit cantonale d’application.

5. Brève introduction sur les différents types de statut des migrants séjournant Suisse, : demandeurs d’asile, réfugiés, travailleurs, étudiants, touristes, clandestins.

6. Clarification au sujet des différents permis de séjours octroyés à ces personnes et des droits qui en découlent ; plus spécialement concernant la durée du séjour et l’accès aux soins.

PAUSE

7. Situation des demandeurs d’asile vivant avec le VIH/sida en phase de renvoi : moyens juridiques existant pour suspendre le renvoi et conditions à remplir pour obtenir un permis dit humanitaire ou une admission provisoire pour raison médicale.

8. Présentation de quelques cas pratiques et nouvelle jurisprudence en matière de renvoi des étrangers vivants avec le VIH/sida.

9. Réflexions sur l’écart entre pays riches et pays pauvres concernant l’accès aux soins.

10. Discussion et évaluation

Selon la prise de position de l’ASS toutes les personnes vivant en Suisse doivent être libres de choisir leur thérapie, libres donc d’opter pour un traitement médical classique ou complémentaire, libre aussi de renoncer à tout traitement.

L’ASS s’engage pour que les personnes étrangères avec le VIH/sidapuissent rester en Suisse dans trois cas suivants :

1) Lorsque, dans leur pays d’origine, le statut VIH-positif équivaut à un traitement inhumain à leur égard 2) Lorsque leur maladie traitée ou non, est à ce point avancée qu’un renvoi est synonyme de traitement inhumain à leur égard 3) Dans tous les autres cas, lorsqu’elles suivent un traitement combiné anti/VIH sur indication médicale

Le seul statut VIH-positif ne préjuge pas d’un droit de rester, à l’exception des points 1-2, même s’il n’est pas certain qu’un traitement n’est pas disponible dans le pays de renvoi. Pour l’ASS, le fait de suivre un traitement combiné médicalement indiqué est une condition suffisante pour exiger la non-exécution d’un renvoi. L’ASS va ainsi bien plus loin que la jurisprudence actuelle de la Cour européenne des droits de l’homme. En clair : il n’est pas besoin d’autres critères tels qu’un stade avancé de maladie, une incapacité de transport ou une intégration insuffisante dans le pays d’origine, etc..

L’ASS ne voit pas de raison valable de s’opposer au renvoi de personnes étrangères avec le VIH dès lors que leur statut séropositif n’entraîne pas un traitement inhumain, que le stade de la maladie permet le renvoi et que ces personnes ne suivent pas de traitement combiné médicalement indiqué.

On reconnaît que i ce « droit de rester » faisait l’objet d’une pratique généreuse pour les personnes étrangères VIH-positives, celles menacées d’expulsion pourraient prendre en compte une infection VIH pour empêcher leur renvoi.